平台经济领域反垄断指南征求意见，提及VIE架构经营者集中

11月10日，国家市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。

《征求意见稿》共计六章、二十四条内容，在第四章第十八条中提出涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

“VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围是此次意见稿的一大亮点，其中还提到经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。那么互联网企业应该依法申报，经营者集中没有申报的要进行补办，这可能会涉及到大量案件。例如，斗鱼和虎牙的合并、腾讯阿里等互联网巨头大量的并购等。”同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受(www.thepaper.cn)记者采访时说。

据了解，经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。

刘旭告诉记者，自2008年《反垄断法》生效以来，国内还没有大型互联网企业间的并购案依据《反垄断法》进行事前主动申报接受反垄断审查获批的先例，也没有任何一家互联网企业，因未依法申报就实施股权并购而被处罚。2017年11月，阿里巴巴曾公布一份对投资者的信息披露透露原因，其中公开提到，商务部反垄断局对涉及VIE架构企业的经营者集中申报不予受理。

刘旭向记者解释，所谓“VIE架构”，即可变利益实体（Variable Interest Entities），是指海外企业通过特定协议，而非参股来实际控制签约的国内企业。由于国内长期在互联网行业的各主要领域存在对外资进入的规范，所以国内互联网企业创始人为了海外融资和上市的便利，在海外避税港成立外资企业，通过特定协议实际控制在国内注册、符合国内互联网行业相关市场领域准入条件的企业。

“无论是最初使用这种‘VIE架构’的新浪，还是在各主要市场细分中所向披靡的腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴，都没有因为存在‘VIE架构’在合法性上受到过质疑，但这些互联网企业并购案长期无法正常依据《反垄断法》进行申报、接受反垄断调查的事实带给我国互联网行业的负面影响是广泛而深远的。”刘旭进一步解释，这不仅会导致一些互联网企业通过并购、参股或合营在某些市场细分上确立短期内难以动摇的单一支配地位或者共同支配地位，还会导致这些在中国香港或美国上市的互联网企业面临被投资者起诉的风险。

据记者了解，在《征求意见稿》之前，监管机构受理涉VIE架构的经营者集中申报的情况已有先例。2020年7月16日，国家市场监督管理总局反垄断局无条件批准了“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，这一案件是“首例”反垄断局正式立案的涉VIE架构的经营者集中申报，在业内人士看来，这一案件对反垄断执法实践具有里程碑性的意义。

2020年11月6日， 市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会，会议从九方面对互联网平台企业提出了明确要求，其中提及不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为。

“在这次指导会的表态中，监管机构‘对互联网平台企业明确要求不得违法进行经营者集中’尚属首次，透露的风向也能看出，无论是否涉及VIE架构，违法进行经营者集中的互联网企业将被反垄断执法机构查处。”刘旭说。

值得关注的是，对于评估平台领域经营者集中的竞争影响，《征求意见稿》提出反垄断执法机构可以结合平台经济的特点，具体考虑经营者在相关市场的市场份额、经营者对市场的控制力、相关市场的集中度、经营者集中对市场进入的影响等因素来评估。

对于平台经济领域未达到申报标准的经营者集中，但这种集中又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果的，《征求意见稿》也有针对性地作出了专门规定，列出了四种情形，分别是：（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。